A mediados del siglo XX, los contratos de concesión petrolera entendidos en un sentido amplio, se convirtieron en el instrumento por antonomasia, más utilizados y estandarizados en países latinoamericanos y del mundo árabe. Estos contratos se otorgaban en el caso latinoamericano, con base a la herencia dada por el derecho medieval al sistema de derecho de propiedad, que establecía como titular del mineral al Rey de España y que posteriormente ese mismo derecho se trasladaría al Estado. En el mundo árabe, su justificación se dará bajo un instrumento distinto, pero con un razonamiento similar, dado por la Ley Islámica que permite la explotación de recursos naturales bajo un fin económico, la llamada Shari´ah. Como consecuencia, este contrato se constituirá como una herramienta de gestión de la actividad de exploración y producción (E&P), por parte de las empresas petroleras Internacionales (EPI). Donde el País Anfitrión (PA), poseedor de los yacimientos petroleros, renunciaba a su derecho de titularidad.
Este contrato otorgaba a las EPIs derechos de titularidad sobre los hidrocarburos y amplísimas prerrogativas de E&P, por lapsos de tiempo impensables en el contexto actual, en muchos casos de hasta 50 años, prorrogables. No se exigía un Programa Mínimo de Trabajo en E&P, elemento clave en cualquier programa energético, que debe ser alineado directamente con las políticas e intereses económicos del PA. Muchos menos, se requería que el pago de dicha operación fuera a través de una cuota del crudo extraído, simplemente se fijaba un royalty como modalidad de pago del derecho de extracción otorgado. Tampoco se exigían planes de conservación y mantenimiento de pozos petroleros. El crudo era tranzado por las EPIs en el mercado internacional, y se contabilizaba la totalidad de las reservas probadas de un país en cabeza de la empresa explotadora, sin constancia ninguna de certificación de dichas reservas por parte del Estado.
Esta coyuntura cambiará a raíz de cuatro procesos claves en el negocio de los hidrocarburos:
El primero, es dado por Resoluciones de la Organización de las Naciones Unidas, que datan de 1960 y 1970, donde se reconoce la soberanía de los estados sobres sus recursos naturales, sus facultades expropiatorias, derecho a la obtención de ganancias con base a precios internacionales del mercado energético. También, se dispone de la observación y respeto de los contratos internacionales, la fijación de un precio justo ante procesos expropiatorios, el fomento de tratados de protección bilateral y el arbitraje como elemento eficaz en la resolución de conflictos.
Segundo, el 50/50 o Fifty-Fifty de la Ley Tributaria Venezolana del año 1948 que tenía como finalidad establecer que en ningún caso las EPIs podrían percibir mayores ganancias que las correspondientes al Estado. Este mecanismo fue adoptado por otros países para la maximización de los ingresos petroleros.
Tercero, la creación de la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP), en el año 1960 como elemento aglutinador de los países petroleros más importantes en su momento, estableciendo cuotas de producción para el control de la oferta y demanda en el mercado. Esta organización demostró su alcance en octubre de 1973, ante la Guerra del Yom Kippur, acordando un embargo petrolero a los Estados Unidos y los Países Bajos como respuesta de su apoyo al Estado de Israel.
Cuarto, la nacionalización de la industria de los hidrocarburos, el nacimiento de empresas nacionales petroleras (ENP), agencias y ministerios técnicos para la dirección de la industria. Esta coyuntura reposicionará a los Estados Petroleros, ya más desde un punto técnico y financiero, ante los intereses de las EPIs en los proyectos energéticos. Como contrabalanza, encontraremos a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) y la Agencia Internacional de la Energía (AIE), agrupando los intereses de las economías más desarrolladas del mundo.
Estos hechos traen como consecuencia el entendimiento de un modelo más evolucionado del contrato que permita balancear los interese de ambas partes. Esto se ve reflejado en las siguientes características:
- Encontramos que, aunque la EPI se convierte en propietario de la producción, esta se encuentra sujeta a un bloque adjudicado preciso, cerrado por un período de tiempo determinado, no mayores a 20 años y disponiendo libremente del hidrocarburo para su comercialización.
- Importante destacar que en este tipo de contrato la fase E&P de los bloques puede ser sujeta a una tiempo y duración determinada, teniendo la EPI que renunciar a un bloque especifico por contrato, si no cumpliera con lo acordado para dicha fase.
- La EPI puede contabilizar las reservas probadas de estos yacimientos petroleros y de gas adjudicados, con la posible excepción de cualquier regalía en especie. Sin embargo, el PA es y sigue siendo el único propietario del hidrocarburo cuando se encuentra en el subsuelo (in situ).
En cuanto al PA, su retribución consiste en una regalía pagada por el concesionario (en especie o en valor) que puede basarse en un porcentaje del valor de la producción, a veces aumentando progresivamente o en una escala dinámica que se incrementa con el volumen de producción. Muchas concesiones incluyen diversas bonificaciones pagaderas en el momento de la firma, del descubrimiento de petróleo, de la declaración de comercialidad o del logro de niveles de producción.
En relación al impuesto sobre la renta, este recaerá sobre las ganancias netas de la EPI obtenidas en el PA, y otros derechos e impuestos, como puede ser un impuesto de alquiler por el uso de la superficie en la fase de exploración y en relación a la fase de producción posiblemente se incluirá un impuesto al petróleo sobre los beneficios “excedentes”. Importante, aunque existe una intención muy clara de obtener ingresos fiscales por la actividad, el Estado tendrá que tomar en consideración provisiones de estabilización fiscal asegurando un equilibrio entre el interés comercial de la EPI y el interés recaudador del PA. También se sujeta la adjudicación de los bloques a disposiciones para su renuncia progresiva, en caso que la EPI no demuestre el interés debido en las actividades de E&P de los bloques asignados.
Por último, en algunas concesiones el PA requiere del empleo de un mínimo de trabajadores nacionales, para su formación dentro de la industria de los hidrocarburos. También se puede exigir a través de provisiones en el contrato de concesión, la obligación de la EPI de proveer al ministerio de energía con toda la información técnica levantada en relación a los bloques y yacimientos.
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