Existe una prueba particularmente difícil para cualquier sistema regulatorio: defender la independencia del regulador precisamente cuando no estamos de acuerdo con sus decisiones.
En los sectores regulados, la crítica a los organismos reguladores no solo es legítima, sino necesaria. La calidad regulatoria depende, en buena medida, de la existencia de agentes económicos, consumidores, académicos y especialistas dispuestos a cuestionar, con rigor técnico y jurídico, los criterios adoptados por la autoridad. El debate informado fortalece la regulación; el silencio, por el contrario, la debilita.
Sin embargo, existe una diferencia fundamental entre cuestionar una decisión concreta y erosionar la legitimidad institucional del órgano encargado de adoptarla.
Esa distinción cobra especial relevancia en momentos en que diversas decisiones regulatorias en América Latina generan fuertes reacciones por parte de sectores económicos, grupos de presión y medularmente actores políticos.
La paradoja del regulador
Los reguladores están llamados a resolver asuntos extraordinariamente complejos. Deben interpretar marcos normativos muchas veces ambiguos, ponderar intereses contrapuestos, procesar información técnica altamente especializada y adoptar decisiones con importantes consecuencias económicas y sociales.
Ciertamente, la regulación económica comporta «por sí sola» múltiples complejidades, por sus reglas y taninos. Con frecuencia, las decisiones regulatorias suponen un ejercicio de previsibilidad ex ante «por demás sesudo», a partir de análisis prospectivos de inversiones, costos, valoraciones de tecnologías, riesgos e impactos.
En ese contexto, es perfectamente posible que se equivoquen. Pueden errar en la interpretación jurídica, en la valoración de la evidencia o en la aplicación de una metodología regulatoria. Pero el hecho de que una decisión pueda ser errónea no implica «ni por asomo» que la institución haya perdido legitimidad.
La fortaleza de un sistema regulatorio no descansa en la infalibilidad de sus reguladores, sino en la existencia de instituciones sólidas, procedimientos transparentes y mecanismos efectivos para corregir errores.
Como ocurre en el arbitraje, en la jurisdicción contencioso-administrativa o en los tribunales constitucionales, la legitimidad del decisor no depende de acertar siempre, ni que sus fallos sean un día sí y otro también receptores de aplausos por doquier, sino de actuar con independencia, competencia técnica y respeto al debido proceso.
La independencia regulatoria como garantía institucional
La independencia regulatoria constituye uno de los pilares esenciales del Estado regulador moderno. La doctrina administrativista ha insistido durante décadas en que la regulación solo puede cumplir adecuadamente su función cuando las decisiones son adoptadas por autoridades capaces de actuar con autonomía frente a las presiones políticas y económicas.
Recordando al maestro Gaspar Ariño Ortiz, en su conocida obra Principios de Derecho Público Económico, ya nos advertía que la regulación exige «instituciones capaces de adoptar decisiones con racionalidad técnica y estabilidad, alejadas de los ciclos políticos y de los intereses particulares que intentan influir sobre ellas». Como señala Ariño, la regulación económica moderna exige separar la decisión técnica de la contingencia política, precisamente para preservar la estabilidad institucional y la confianza de los agentes económicos.
Por su parte, los profesores Muñoz Machado y Esteve Pardo han explicado que la complejidad creciente de los sectores regulados exige preservar ámbitos de decisión sustentados en conocimiento especializado frente a las dinámicas propias de la política contingente. De ahí surge la necesidad de reconocer una auténtica «reserva de técnica», entendida como un espacio institucional en el que determinadas decisiones deben adoptarse con base en criterios especializados y no como resultado de presiones coyunturales
La razón es sencilla: la independencia regulatoria no existe para proteger a los reguladores, existe para proteger al sistema.
Su finalidad no es blindar funcionarios frente a las críticas ni crear espacios inmunes al control. Su propósito es garantizar que las decisiones que afectan inversiones, infraestructura esencial, competencia, tarifas y servicios públicos sean adoptadas con criterios técnicos y no como consecuencia de «presiones coyunturales».
En ese sentido, resulta particularmente acertada la reflexión formulada por el profesor Ignacio Pérez Arriaga durante su reciente intervención en el Encuentro de Reguladores de la Asociación Iberoamericana de Entidades Reguladoras de la Energía (ARIAE), celebrado en Madrid en mayo de este año: «la independencia no debe defenderse como una prerrogativa corporativa de los reguladores, sino como un activo público». Difícilmente podría resumirse mejor el problema.
Esta concepción encuentra respaldo en la reflexión del profesor Mariano Bacigalupo, quien ha señalado que los reguladores independientes surgen precisamente para «sustraer determinadas decisiones especialmente complejas y sensibles de la lógica de la política cotidiana, garantizando que sean adoptadas por órganos especializados y no condicionadas por mayorías circunstanciales o intereses coyunturales». La independencia regulatoria, por tanto, no representa una excepción al principio democrático, sino una técnica institucional diseñada por el propio Estado democrático para asegurar decisiones técnicamente fundadas y estables.
El error no deslegitima; la captura y el riesgo político sí
Un regulador independiente puede equivocarse «eso es inevitable». Lo verdaderamente grave es que deje de ser independiente.
Tradicionalmente, la discusión sobre independencia regulatoria se ha concentrado en el fenómeno de la captura regulatoria, es decir, en el riesgo de que el regulador termine actuando en beneficio de los sectores regulados y no del interés público.
Pero existe otra amenaza igualmente relevante y muchas veces menos visible: «el riesgo político».
Este riesgo se manifiesta cuando el poder político utiliza su influencia para debilitar la autonomía técnica del regulador, condicionar sus decisiones o reducir los márgenes de discrecionalidad que el ordenamiento jurídico le ha conferido para ejercer sus competencias especializadas.
En términos simples, ocurre cuando el árbitro emite un fallo que no gusta y, en lugar de recurrir a los mecanismos institucionales previstos para impugnarlo, se intenta modificar las reglas del juego para obtener por vía política el resultado que no se consiguió en sede técnica.
Un fenómeno que trasciende fronteras
Este fenómeno no es exclusivo de un país determinado. Puede observarse, con distintos matices, en múltiples jurisdicciones latinoamericanas.
Con frecuencia, cuando una decisión tarifaria, una metodología regulatoria o una resolución sectorial genera inconformidad, la reacción deja de canalizarse a través de recursos administrativos o judiciales y pasa a trasladarse al terreno político.
Surgen entonces las «loi sur mesure» iniciativas legislativas confeccionadas a la medida exacta del resultado deseado: revertir una decisión regulatoria específica o a condicionar anticipadamente futuras decisiones del regulador.
Naturalmente, los Congresos tienen plena potestad para reformar las leyes. Pero una cosa es modificar el marco jurídico general y otra muy distinta utilizar la potestad legislativa para intervenir «por la cocina» de forma reactiva sobre una decisión técnica concreta del regulador.
Cuando ello ocurre, el riesgo político deja de ser una hipótesis académica y se convierte en una amenaza real para la independencia regulatoria.
Y aunque el instrumento sea jurídicamente distinto, el efecto institucional puede ser el mismo: la erosión progresiva de la autonomía regulatoria. En donde la independencia formal permanece intacta, pero, la independencia real comienza a deteriorarse.
El remedio institucional existe
Nada de lo anterior implica que las decisiones regulatorias deban ser aceptadas acríticamente. Por el contrario, en un Estado de Derecho, las decisiones de los reguladores están sujetas a control.
Existen recursos administrativos, mecanismos de revisión jurisdiccional y sistemas de responsabilidad patrimonial.
Los tribunales de la región «aún y cuando no gusten sus sentencias» han demostrado que están en capacidad de anular decisiones regulatorias cuando estas se apartan del ordenamiento jurídico e incluso de condenar al Estado a reparar daños cuando corresponda.
Ese es precisamente el mecanismo que diferencia a una democracia institucional de un sistema gobernado por presiones coyunturales. Cuando el regulador se equivoca, el remedio es el control judicial, nunca la «sustitución política» del criterio técnico.
El precedente que no deberíamos normalizar
El problema de las «ocurrentes y sesgadas» intervenciones políticas sobre decisiones regulatorias es el precedente que generan. Si se normaliza la idea de que cualquier decisión regulatoria impopular puede revertirse mediante presión política o mediante legislación reactiva, el regulador comenzará a operar bajo una amenaza permanente.
Y cuando ello ocurre, la «independencia regulatoria» deja de ser una realidad institucional para convertirse en una mera declaración formal con sus lesivas consecuencias: los mercados perciben rápidamente esa diferencia, los inversionistas también y el clima de confianza se drena. Porque al final, la estabilidad regulatoria no depende únicamente del contenido de las normas, depende «en una gran medida» de la confianza en que quienes deben aplicarlas podrán hacerlo con autonomía.
En esa misma línea, si la «autonomía regulatoria» solo merece respaldo cuando produce resultados alineados con nuestras preferencias, entonces no estamos defendiendo la institucionalidad. Estamos defendiendo el marcador; pero resulta que, los sistemas regulatorios no se construyen para garantizar victorias particulares. Se construyen para asegurar que las decisiones sean adoptadas por autoridades técnicas, independientes y sujetas al control de la ley.
Reflexión final
La independencia regulatoria no constituye un «privilegio burocrático» ni una «reivindicación» de quienes ejercen funciones regulatorias. Constituye un activo público y, precisamente por ello, debe protegerse incluso cuando sus decisiones resulten impopulares o incómodas para determinados sectores.
Un regulador puede equivocarse «eso sucederá». Para eso existen los recursos administrativos, el control judicial e incluso los mecanismos de responsabilidad patrimonial del Estado. La posibilidad del error forma parte normal del funcionamiento institucional.
Lo que no debe aceptarse es que, ante una decisión controvertida, se utilice el «poder político» para debilitar la autonomía técnica del regulador o para condicionar indirectamente sus futuras decisiones. Porque cuando el árbitro pierde independencia, la discusión deja de ser sobre una resolución concreta y pasa a ser sobre la integridad misma del sistema institucional.
Los sistemas regulatorios modernos no fueron diseñados para garantizar «reguladores infalibles», sino reguladores independientes, sujetos al control de la ley y de los tribunales. Por ello, la verdadera prueba de madurez institucional consiste en defender la «autonomía del árbitro» cuando no compartimos el resultado de su decisión.
Al final, la pregunta verdaderamente importante no es si el regulador acertó o se equivocó. La pregunta es si todavía se le permite decidir con independencia. Porque el día en que la independencia regulatoria dependa de la popularidad de sus decisiones, habrá dejado de ser una garantía institucional para convertirse en una mera «concesión política».
Sobre el autor. Abogado y Consultor Internacional especializado en Regulación, Gobernanza y Políticas Públicas. Ha liderado reformas normativas y proyectos de impacto asesorando a gobiernos, empresas distribuidoras, generadoras e inversionistas en Centroamérica y el Caribe. Reconocido como Energy Lawyer of the Year en Costa Rica en 2022 y 2024, es fundador de Core Alliance Inc., firma consultora con presencia en Costa Rica, Panamá y República Dominicana. Actualmente, forma parte del panel de expertos de la Comisión Regional de Interconexión Eléctrica (CRIE), integra el Comité de Disputas del CICA-AMCHAM y es miembro del Consejo Asesor de la Revista Global Energy Law and Sustainability de la Universidad de Dundee (Escocia).
