La regulación exige -como regla de principio- un manejo profundo de las bases del Derecho Administrativo, sus principios y fundamentos. Máxime si se concibe la misma como una forma de intervención del Estado en distintas actividades económicas, sean estas de su titularidad o no.
Aunque la regulación entrelaza disciplinas como el Derecho, la Economía y la Ciencia, sus cimientos siguen estando en el Derecho Administrativo: la rama que provee el marco jurídico y los principios rectores para garantizar un equilibrio entre el interés público, la eficiencia económica y la seguridad jurídica.
En los últimos años, las reformas al marco regulatorio del sector eléctrico en múltiples países de la región han implicado entre otras cosas, redefiniciones del rol de las agencias reguladoras, exigencias de mayor eficiencia operativa y la necesidad de adaptarse a fenómenos como la generación distribuida, el almacenamiento energético y la digitalización de redes por citar 3 casos. Sin embargo, este proceso ha estado marcado por una peligrosa tentación de “mal regular”: legislar sin técnica, intervenir sin fundamento y debilitar instituciones claves so pretexto de modernización.
Riesgo político, captura y desnaturalización del régimen regulatorio
En épocas de campaña electoral, el sector energético siempre atrae luces, debates y promesas. En Centroamérica y el Caribe se agudiza la discusión sobre liberalizar, desregular, despublificar o redefinir figuras jurídicas como el “servicio de interés general”. En Costa Rica, por ejemplo, se ha banalizado este concepto creyendo -con gran ignorancia jurídica- que basta con declararlo para suprimir obligaciones propias del servicio público.
De igual forma, se ha vuelto casi que una moda legislativa en algunos países iniciativas de ley que en esencia suponen un craso debilitamiento a la independencia de las Agencias Reguladoras diezmando la independencia respecto de potestades tarifarias, técnicas o de supervisión que son exclusivas y excluyentes de un regulador. Estos ejercicios de sustitución institucional no solo violan el diseño constitucional del sistema de pesos y contrapesos, sino que atentan directamente contra la seguridad jurídica del sector.
Lo advertía el profesor Ferro en sus estudios: el riesgo político muchas veces es más peligroso que el riesgo de captura. Y es que las agencias de regulación -por su naturaleza técnica y carácter de órgano desconcentrado- deben estar blindadas frente a presiones coyunturales o intereses sectoriales de turno. Desplazar esa independencia no es solo imprudente; es radical y peligrosamente regresivo.
Gobernanza y confianza: claves para la transición energética
Cierto es que, el sector energético en la región enfrenta desafíos importantes: fragmentación institucional, asimetrías regulatorias, falta de planificación prospectiva, y débil coordinación entre actores, en suma un profundo problema de Gobernanza. Pero estas condiciones no justifican socavar el rol de las agencias reguladoras.
Por el contrario, en un contexto de transformación tecnológica, descarbonización y apertura de nuevos mercados (hidrógeno verde, almacenamiento, electromovilidad), la regulación se vuelve más relevante que nunca. Se requiere un marco normativo técnicamente sólido, jurídicamente estable (entendiendo que, esta estabilidad no puede ser una camisa de fuerza que no permita la adaptabilidad al cambio) que brinde señales claras al mercado y proteja simultáneamente a los usuarios.
El verdadero desafío: construir confianza y evitar desequilibrios
Las empresas distribuidoras, por ejemplo, enfrentan el reto de adaptarse a modelos tarifarios más exigentes, invertir en digitalización y asegurar la sostenibilidad financiera en un entorno en donde los nuevos modelos más descentralizados suponen una reconfiguración profunda. La solución no está en desregular a ciegas, sino en diseñar mecanismos que permitan cumplir con estándares de calidad, innovación y universalidad sin quebrar el modelo económico de las redes que son en estricto sentido una facilidad esencial clave y neurálgica para asegurar el suministro.
Desregular sin técnica, minimizar controles regulatorios o suprimir mecanismos de planificación solo conduce a tres consecuencias inevitables: a) Inseguridad jurídica que ahuyenta la inversión, b) Desequilibrios de mercado que encarecen el servicio, c) Vulnerabilidades técnicas que comprometen la seguridad energética nacional.
Liberalizar, en sí mismo, no es negativo; y ello es un debate que cada país de la región debe tener conforme a su sistema jurídico, funcionamiento del servicio público y sobre todo si realmente una liberalización plena o no es la solución a los yerros en la prestación del servicio. El problema surge cuando en forma ligera se liberaliza sin diseño institucional, sin gradualidad, sin claridad sobre los regímenes prestacionales, y sin considerar la complejidad de sectores esenciales donde el acceso equitativo y la continuidad del servicio son imperativos constitucionales y sociales.
El reto es la regulación
En tiempos de cambio y de escogencia de nuevos actores políticos, cualquier idea mal concebida se presenta a la opinión pública cual “pomada canaria” frente a los excesos y fallos naturales del mercado. Pero es deber del regulador, del legislador y de quienes construimos opinión desde la experiencia técnica-jurídica advertir que una desregulación mal diseñada no solo pone en jaque al sistema, sino que puede traducirse en apagones financieros, institucionales y operativos.
El verdadero reto no está en regular más o menos, sino en regular mejor. Con técnica, con visión y con respeto por los principios del Derecho Público. En definitiva y parafraseando a mi entrañable amigo jurista Mexicano Carlos Villanueva Martínez, hemos de considerar la máxima: “tanto Estado como sea estrictamente necesario, tanto mercado como sea posible”, solo así podremos construir un sector energético que sea eficiente, sostenible, inclusivo y resiliente.
Sobre el autor. Abogado y Consultor Internacional especializado en Regulación, Gobernanza y Políticas Públicas. Ha liderado reformas normativas y proyectos de impacto asesorando a gobiernos, empresas distribuidoras, generadoras e inversionistas en Centroamérica y el Caribe.
